Alteración de circunstancias y error en el consentimiento

Un estudio comparativo entre España y Portugal en la problemática surgida en torno al contrato de permuta financiera (swap) de tipos de interés

---

Artículo publicado en: Revista de Derecho Privado 01/2016

---

Autoría: Javier Barceló Doménech

PDF

5,00€

Comprar

Tanto en España como en Portugal se ha venido discutiendo, en los últimos años y como consecuencia de la crisis financiera iniciada en 2007/2008, sobre el régimen jurídico del swap, un contrato creado por la práctica y en el que era notable la ausencia de conflicto judicial hasta que los bancos decidieron comercializarlo de forma masiva, más allá de su especializado contexto inicial. El propósito de este trabajo es proporcionar un análisis comparativo de España y Portugal en sus respectivas aproximaciones a la problemática surgida en torno a esta figura contractual y los deberes de información y asesoramiento de los bancos. La crisis económica pone a prueba la eficacia de los sistemas jurídicos de ambos países, evidenciando sus defectos y también sus virtudes. Siendo los hechos sustancialmente idénticos, basados en muchos casos en una comercialización sin una previa información clara y comprensible, y abusando con frecuencia de la confianza de los clientes, es de destacar que la respuesta jurídica difiera en uno y otro país, si examinamos las decisiones de los Tribu¬nales Supremos. En España, donde ya empieza a ser apreciable el número de decisiones del Tribunal Supremo, se ha considerado que estamos ante una cuestión de infor¬mación, analizando con detalle la fase de negociación precontractual y verifi¬cando si se dan los requisitos del error capaces de anular el contrato. Se trata de determinar si existió o no una información suficiente que permitiese conocer lo que realmente se contrataba y sus consecuencias. El perfil del demandante suele ser el de un consumidor o el de una pequeña y mediana empresa (pyme). En Portugal, con una única sentencia del Supremo Tribunal de Justicia, el remedio ha sido bien distinto, aplicándose para lograr la resolución del con¬trato el régimen de la alteración de las circunstancias; sin embargo, fuera del ámbito de esta sentencia, no puede decirse que los litigios sobre los contratos de permutas financieras de tipo de interés hayan sido inmunes a la discusión acerca de los deberes de información de los bancos. Portugal presenta, ade¬más, la peculiaridad de los swaps contratados por empresas públicas, en unos momentos en que su deuda no era contabilizada a efectos presupuestarios y el Estado las empujaba a solicitar financiación. Asistimos, pues, a dos enfoques distintos. En la figura del error, el vicio afecta a la propia formación del contrato, traduciéndose en una representación inexacta o en el desconocimiento de elementos determinantes para la celebración del negocio y genera su invalidez. La resolución por alteración de circunstancias, en cambio, se aplica a problemas resultantes de vicisitudes posteriores a la celebración del contrato.